商标使用权许可是品牌授权的重要组成部分。商标使用许可合同纠纷也是我国现阶段在品牌授权领域司法实践中普遍发生的纠纷。在此类纠纷中，关于授权商标由品牌被授权者进行部分“转授权”或“分许可”的现象十分常见。在商业领域这种行为已被证实有其很显著的必然性及常见性，也能为品牌被授权者与转授权的相对人带来丰厚的经济利益。但就其是否合法有效的问题，在司法实践中争议颇多，无效论断相当普遍。在本文中，笔者就商标使用权转授权合同是否有效的问题作特别讨论，仅供读者参考。

商标使用权的转授权在商标许可，特别在境外品牌的商标许可中是一个极具普遍性的现象。有较强市场认知度的境外品牌是授权市场上竞相追逐的对象。基于境外授权者对中国市场及被授权候选人了解存在先天不足，在品牌进入阶段，一个品牌一般很少会同时授权多个被授权者；也基于中国被授权者希望完整地、排他地在中国获得品牌授权；更基于双方对于品牌未来在中国发展有必要的保留及更深入的商业考虑，比如品牌引进几年后会选择进行品牌并购等商业运作。因此不少幸运的被授权者从商标所有人处获得的商标授权可能涉及诸多细分品项，同时授权区域也会覆盖整个中国大陆地区。可见整个“蛋糕”是非常大的，从横向上说要以诸多授权品项撬动整个中国市场，对于一个即使有很强实力的被授权者来说也不是件容易的事情，或者至少可以说是一次很大的商业冒险。从纵向上说要在整个中国市场获得品牌推广的成功，不但需要雄厚的资金作为保障，也需要包括：生产、产品设计开发、渠道拓展管理、质量监控、公共关系协调、侵权违法追究等等各方面的综合能力。所以一个被授权者很难达到面面俱到。由此可见，被授权者在获得品牌授权后与当地商业伙伴进行进一步合作似乎是势在必行。而被授权者与当地商业伙伴就品牌展开的合作方式无外乎是以商标使用权在个别品项、个别区域，或者是个别渠道的“转授权”为表现，法律上也有称之为是“分许可”。

但无独有偶，以笔者几年来为境外品牌授权提供法律服务的经验来看，境外品牌所有人在中国授权其商标使用权时往往会非常强调限制或禁止商标转授权、分许可的条款，其品牌授权的英文合同上一般会表述为“No Right to Sub-license（限制或禁止转授权）”。这样的条款在境外品牌所有人主导的授权协议中发生的概率是非常大的，而对于授权品牌的高度热衷及双方商业地位的先天不平等会导致中国被授权者在签订品牌授权合同时对以上条款“视而不见”。对品牌授权者配备这样条款的目的我们暂且不去深究，但该条款在合同签订后无疑会对被授权者在品牌推广中的商业运作造成一定困扰。

举个简单的例子，在零售行业，任何一个品项要进入中国的任何一家大型超市，或者在礼赠品渠道参加诸如银行、移动公司的礼品项目竞标，没有权利人出具的“授权书”是绝对不可能获得准入资格的，包括现在不少电子商务平台也有这样的要求，这只是很小的一方面。但无论如何，品牌转授权行为为被授权者带来利益增加的诱惑似乎是不可抗拒也是没理由舍弃，即使在被授权者的决策层看来法律风险重重。又譬如，众所周知，中国浙江省是全国乃至世界著名的袜品集散地。某棉纺织品牌为开拓华东市场，基于商业成本及产出，也基于当地资源、渠道、人脉关系的考虑，总部及长期在华北地区经营的品牌被授权者无疑会选择在浙江当地寻找合作伙伴由其在当地经营该授权品牌，而不是亲自转战华东，拉长战线。两方之间对于合作方式的选择也无外乎表现为以下形式，一种是授权合作伙伴作为当地的总经销商，由该合作伙伴向被授权者采购产品，至于华东地区的渠道工作一并由合作伙伴处理；另一种是在实质上将商标使用权作切分，在华东地区转授权该合作伙伴经营，包括由合作伙伴独立完成产品生产或采购，销售及推广。很多情况下，品牌被授权者往往会选择后一种方式，因为这样对于生产成本、物流及利润的获取更为有效。在经济利益的分享方面，双方会约定由授权者收取一定比例的品牌使用费，行内也有称为“权利金”或“品牌加盟金”的说法。但以上举例中所呈现的行为，特别是后一种行为通常被认为是“转授权行为”，其与品牌授权者、被授权者之间关于“限制或禁止转授权”的协议约定有明显抵触。以上的转授权行为依据中国法律是否会因此而被认为是可撤销行为，或甚至是无效行为？在笔者接触到的不少法律专业人士中很多都持这样的观点，他们认为被授权者的“转授权行为”及“分许可行为”应当被认定是可撤销或者是无效。司法实践中也有不少类似情形下的合作伙伴（以下简称“相对人”）或品牌授权者对此类合同提起申请撤销或确认无效之诉。

但结合理论及司法实践，笔者认为这个问题不能望文生义或过于简单地做出判断。笔者就此问题发表如下见解，鉴于“合同可撤销”与“合同无效”所参照的法律依据不同，这个问题应一分为二进行讨论。

作为“转授权行为”的合同一方，“相对人”可以选择提起申请撤销合同之诉，但品牌授权者则无权提起申请撤销之诉，鉴于其不是转授权合同的一方当事人。关于申请撤销的法律依据，我国《合同法》第五十四条有如下规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”首先，笔者认为一般情况下“违背真实意思”、“胁迫”、以及“显失公平”的情况在品牌运作这样重要的商业决策活动中比较少见，也比较容易判断，不具有普遍意义，笔者在此不作赘述。笔者主要就通常情况下是否会有“欺诈”、“重大误解”的情况发生作论述。2010年杭州曾有一较为典型的案例，在合同履约过程中某一“相对人”以品牌被授权者隐瞒了“在品牌授权者与被授权者的授权协议中，品牌授权者规定被授权者无权授予本协议项下的任何分许可”这一事实为由，拒绝支付已经拖欠的属于“相对人”品牌使用期间的“权利金”，并反诉要求以“隐瞒事实、构成欺诈”为由撤销其与品牌被授权者之间的合同。虽然在本案的履约过程中，品牌被授权者的确未明确告知“相对人”存在“无权授予任何分许可”的条款约定，但一审及终审法院都没有支持“相对人”提出的“欺诈”主张，也没有撤销双方之间的合同。概括法院的观点主要有如下内容，“欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。而就品牌被授权者获得许可的时间期限、许可的内容与其转许可‘相对人’的时间期限、许可内容比较，都基本一致，并不存在欺诈；‘相对人’签约的目的是获得商标在一定范围内的使用权，而品牌被许可人的确取得了商标在中国的使用权并且满足了‘相对人’的合同目的。”综上，法院认为被授权者不存在欺诈。笔者亦同意法院的观点，在合同的重大事实及合同目的上看，品牌被授权者并未虚构情况使“相对人”陷入上当受骗的境地，同时，“相对人”也凭借被授权者给予的品牌使用权获得了相当可观的经济利益，因此，从维护交易的原则出发，不应认为被授权者存在欺诈而判令合同可撤销。

关于此类合同是否可认定“相对人”有“重大误解”而予以撤销。依据民法理论，认定“重大误解”最为重要的一个前提条件是“重大误解是否造成了当事人的重大不利后果”，重大不利后果可以认为是因签订或履行合同而造成经济利益的重大损失，但是，笔者处理过不少类似案例，“相对人”提出“重大误解”的真实原因往往是不愿继续缴纳“权利金”，而并未能提供证据证明其遭受了经济损失。因此，“相对人”以“重大误解”为由提出撤销合同，仍然需要结合实际情况而不应想当然。本文上述列举的案例亦符合这样的情况，相对人并未由此遭受重大不利后果。

当然，也有不少品牌授权人、“相对人”或专业人士认为此类“转授权行为”的合同应当被判定为“无效”。而笔者亦有不同意见。

关于认定合同无效的条款，我国《合同法》第五十二条有明确规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合“转授权行为”的具体情形，很多意见认为可以依据第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”来确认合同无效。

笔者认为这种观点在很大程度上有其合理性的一面。因为同时根据《合同法》第五十一条关于效力待定合同的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”反之，不难推导出未经权利人追认的转授权合同即为无效合同。且又依据《<合同法>司法解释二》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”那《合同法》第五十一条的规定是否属于效力性强制性规定？《<合同法>司法解释一、二》的主起草人曹守晔教授认为该条款是效力性强制性规定。因此，不难得出结论违反《合同法》第五十一条的合同应当被认定为是无效合同。

根据以上推导，若“转授权行为”的合同是一种无权处分行为的话，那么转授权合同应是无效合同。很多专业人士坚持了这一观点，他们认为品牌授权者与被授权者在授权合同中已经对此做了明确规定，即“No Right to Sub-license（限制或禁止转授权）”，可见品牌授权者并未授予被授权者转授权的权利。但笔者认为，这样的转授权行为虽为违约但未必是一种无权处分行为。在研究这个问题时，应把握第五十一条中“处分”这一基本法律概念。“处分”包括了事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是对物体给予物理上形变、添附或消灭的行为，如摔毁一个玻璃花瓶；而法律上的处分是指将物体的权利形态、权能发生变化，举个例子，如玻璃花瓶的所有权人易主。法律上的处分会限制或扩大权利的效力范围。我们仔细分析一下商标“转授权行为”或“分许可行为”，品牌授权人与被授权人签订的合同使得被授权人在中国范围内获得了商标的使用权，具体表现在被授权人可以在特定的地域范围内即中国大陆地区在特定品项上使用品牌授权人的商标，包括进行一系列的商业行为，并就此获得经济收益。相应地，品牌授权人的商标使用权也就受到了一定的限制。而被授权人在品牌授权人给予其的权利范围内，将使用权的一小部分允许相对人使用并获得一定收益，不但未影响或限制品牌授权人作为品牌所有者的地位，也未侵害其经济利益，而且品牌授权人对于商标的权利没有起到任何限制或扩大的作用，所以笔者认为类似的“转授权行为”或“分许可行为”不是一种无权处分行为，而是被授权者对于其自身被授予的商标使用权的一种权益处分，是一种有权处分行为。只要被授权者与相对人订立的转授权合同是双方真实的意思表示，应当认为有效。

更为必要的是，很多相对人在实际经营中，以无权处分为名，拒绝支付品牌使用费为实，主张确认转授权合同无效的主张，不应一味得到司法实践的支持而使这种观念助长。因为相对人往往在使用商标的过程中获得了品牌所带来的经济收益，向被授权人支付一定的品牌使用费是合理、公平的，没有与品牌被授权者的合作，相对人也不可能获得由此产生的合作收益。若此类合同被判为无效，必然导致恢复原状。即使被授权者已经收取的品牌使用费可以予以返还，那相对人从中使用品牌过程中获得的经济利益又应当如何计算及返还呢似乎恢复原状也极难实施，同时也很难做到尽量的公平公正。

为支持笔者的观点，笔者引用2010年杭州中院给予相关案件的一段判词给予读者以参考，其大致内容是，“针对原告的意见：‘……被上诉人（被授权者）与H公司（品牌授权者）签订的《商标许可协议》第十六条约定“被许可人（被上诉人）将无权以任何方式出让或者转让本协议。除经H公司事先书面授权外，被许可人同样无权授予本协议项下的任何分许可。根据这一条款，没有商标所有权人H公司书面同意，被上诉人不能就其在中国大陆地区对H公司商标使用进行再许可或分许可行为。而且，H公司2009年10月底的《声明》亦无明确表示上诉人（相对人）与被上诉人之间的商标许可使用合同得到了H公司的事先书面许可，更证明上诉人与被上诉人之间的商标许可使用合同为无效合同……’,本院认为，虽然从商标许可协议、授权书或声明中均未显示被上诉人取得了H公司关于分许可的书面授权，但是H公司在2009年10月底出具的声明中仍然确认被上诉人有权生产或销售标有涉案商标的产品，并未解除其与被上诉人之间的商标许可协议。也就是说，在被上诉人和上诉人的协议期内被上诉人始终享有涉案商标的使用权。综上，本院对上诉人主张合同无效的上诉理由均不予采纳。”

从以上判词中我们不难获知，只要在品牌被授权者与相对人的合同期限内，被授权者仍然享有品牌授权者给予的商标使用权，则被授权者与相对人的合同不应被确定为无效。

至于不少专业人士会提出的，“若转授权合同有效，被授权者就转授权获得的增值收益如何处理？”以及“品牌授权者在授权合同中禁止被授权者转授权或分许可的约定遭到违反又如何处理？”笔者认为，品牌授权者可以依据双方的约定追求被授权者的违约责任，或采取授权合同的单方解除权；至于被授权者给予转授权获得的收益，笔者认为，由授权者以不当得利为由提起诉讼或许更为合理。

在司法实践中，笔者认为法院应当秉持维护交易及公平的原则处理类似的纠纷，尊重合同双方的意思表示。轻易认定此类转授权合同无效无疑将妨碍品牌授权行为在中国的发展及品牌在中国的推广。

上海商标权纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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