【案情简介】

两个著名大学的毕业生，项某今年26岁，孙某今年25岁，两人均在某市一家外商独资信息公司担任电脑工程师。在职期间，公司与二人分别签订了含有竞业禁止条款的劳动合同，约定二人受雇该公司期间及解除劳动合同关系两年内，不得受聘于其它从事加密电子邮件业务的公司，也不得自行开展该业务，否则向公司支付违约金5万元，并赔偿公司损失。但劳动合同并未约定公司向二人支付竞业禁止补偿费。2002年7月，项某和孙某向即将跳槽去的马来西亚某公司献殷勤，项某多次出差到马来西亚这家公司协助网络调试工作，渐渐赢得了该公司的青睐，公司邀请项某到马来西亚工作。公司的高薪打动了项某，但他不愿意一个人独享，便多次和孙某通信，并向该公司举荐了孙某。在他的建议下，孙某与他共同为这家公司开发了Webmail软件（一种加密电子邮件软件）。公司得到该软件以后，立刻中断了和两人所在公司关于该项目的合作，给所在公司造成了约9万美元的经济损失。孙某原所在公司老总对孙某产生了怀疑，向劳动争议仲裁委员会申诉。　

　　【仲裁结果】

　　仲裁委员会审理后认为，项某、孙某与公司签有竞业禁止协议，理应遵守，但公司未向二人支付补偿金，显失公平，最后认定补偿金冲抵违约金及造成的损失。虽然劳动合同中签定了竞业禁止条款，但因未约定竞业禁止补偿费，合同等于无效，企业的利益并未得到有效的保护。　

　　【律师点评】　

　　焦点一：单位不支付补偿金竞业禁止协议归于无效？　

　　依据有关法规和具体实践看，用人单位在运用竞业禁止条款时，要遵循公平原则，应给予劳动者相应的经济补偿。因为现代社会分工越来越细，专业化程度越来越高，劳动者作为一个专业人员，他所擅长的正是原来所从事的职业，但是一旦签订了含有竞业禁止的协议，就决定了劳动者在若干一段时间内不得从事他所擅长的职业，而劳动者一旦离开了原用人单位，又不能从事其擅长的职业，今后的生计必然要受到影响。如不对劳动者进行相应经济补偿，既不符合对等原则，又侵害了劳动者的生存权、自由择业权等公共政策，而且依据有关规定该保密措施也可能是无效的。　

　　在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条第2款规定：“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围，竞业限期的期限、补偿费的数额及支付方法，违约责任内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密以为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平的待遇及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行禁止。”　

　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“——用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止和解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”从上述两个规定看，是否向劳动者支付相应的经济补偿是竞业禁止条款是否生效的前提条件。所以，您与用人单位签订的竞业禁止条款是否生效要看是否符合以下规定。　

　　同时，竞业禁止条款所限制就业的时间应当合理，如果规定的时间太长，既会导致人才资源的不合理浪费，又会给企业带来不必要的负担（必须支付高额补偿金），一些国家通常规定为1年（如比利时），有的规定为半年（如英国），这可以根据各国不同的情况以及须保守商业秘密的特点来决定，但绝不能过长。我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，竞业限制的期限最长不得超过3年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止的时间规定为不超过3年。而新出台的《劳动合同法》则规定为2年。　

　　焦点二：竞业禁止协议归于无效后的法律处理　

　　既然竞业禁止协议约束了劳动者在解除或终止劳动合同以后择业的部分选择权，相对应用人单位也需要作出相应的经济补偿，劳动立法上也认可了这一点。如果用人单位和劳动者单独约定了竞业禁止协议或在劳动合同中约定了竞业禁止条款，而同时在这些约定中没有明确具体的竞业禁止补偿金，那么这种竞业禁止的约定可能被认定为显失公平，而致使竞业禁止的约定无效，而劳动者则不必然承担在约定期限内竞业禁止的义务。　

　　另外一种情况是，在双方约定了竞业禁止同时也约定了相应的具体补偿金的前提下，如果劳动者在订立了劳动合同之后不能履行相应的竞业禁止义务，则需要给单位支付违约金。反过来，如果用人单位在劳动合同解除或终止后也即约定的竞业禁止期间，不按月足额支付给劳动者竞业禁止补偿金，那么劳动者会因此进行竞业禁止上的抗辩，甚至竞业禁止协议也将会被劳动仲裁部门和法院认定为无效。而此时，劳动者则可以不受竞业禁止协议的约束。　

　　本案中，项某、孙某与公司签有竞业禁止协议，但因未约定竞业禁止补偿费，竞业禁止协议的约定也因此归于无效，企业的利益并未得到有效的保护。劳动仲裁部门也依据用人单位的这一行为事实作出了如上的判决。　

　　【律师建议】

有很多企业认为，用人单位只要与劳动者签订了竞业禁止的协议，那么签订了协议的劳动者在相应的期限内就必须遵守竞业禁止的约定，不得从事与本公司的竞争性业务。但是这里存在两个问题，一是竞业禁止协议的效力问题，二是竞业禁止协议履行的要件问题。对于第一个问题，竞业禁止协议只有在满足法律的规定前提下双方作出的约定方为有效。依据《劳动合同法》第26条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同约定无效。企业在竞业禁止协议中不约定竞业禁止补偿金的内容可能会被认定为无效，这样不利于在企业劳动关系终结后的商业秘密保护。对于第二个问题，即便是双方签订了内容合法形式完备的竞业禁止协议，但若在履行过程中用人单位不先履行自己的竞业禁止补偿金义务，相对应离职员工可能因此而进行抗辩，甚至于会使得企业辛苦签订的竞业禁止协议无法发生法律上的效果。企业只有在竞业禁止协议内容完备和履行过程中恪守义务这两项，才能使得竞业禁止协议发挥其应有的效果。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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