侵害商业秘密的行为主要包括：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等。但原告要完成这一举证责任是比较困难的，因为被告通常是在秘密状态下实施侵权行为的，对于被告获得、披露、使用商业秘密的事实，原告一般只有合理怀疑而很难掌握确切的证据。

目前，司法实践中普遍采用的是“相似+接触”的判定标准，即只要原告能够证明被告使用了与原告商业秘密相同的信息，且被告接触过原告的商业秘密，则一般可以认定原告就被告实施了侵犯其商业秘密的事实主张完成了初步的举证义务，如果被告否认的则由被告进行反证。实质上，这一判定标准也是通过降低证明标准来实现适当减轻原告该部分举证责任的目的。在诸多侵害商业秘密纠纷案件中，很大部分是由员工跳槽或者自行设立公司引起的。近年来，随着知识产权保护意识的增强，考虑到取证的难度极大，许多企业为保护其商业秘密，对于跳槽并带走其商业秘密的员工选择通过公权机关的介入来获取侵权证据。

实践中，企业通过“先刑后民”的途径进行诉讼的情况呈增长态势，即先以员工涉嫌侵犯商业秘密罪为由向公安机关报案，依靠公安机关的侦查手段进行取证，使案件进入刑事公诉程序，后又向法院提起商业秘密侵权民事诉讼，要求员工和使用商业秘密的公司承担经济赔偿责任。

上海商业秘密纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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