不具备法律所规定条件的企业或个人没有从业资格，相应的也就没有签定建筑合同的主体资格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，也不能受到法律保护。

但是实践中有很多建设单位和承包单位为了节约资金故意请一些没有资格或者借用第三方资质的企业、个人进行施工，在施工结束后则以各种理由拖欠工程款。这种情况下，施工人能够通过法律手段拿到工程款？司法实践中，对于这类问题主要是通过以下方式处理：

1、没有资质、超越资质或借用资质的，合同无效，但并不意味着施工企业无法主张工程款。

    没有资质、超越资质或借用资质承接的工程，所签订的建设工程施工合同，因违反法律的禁止性的规定，扰乱建筑市场的正常秩序和管理，因此，司法认定此类建设工程施工合同应属无效合同。但考虑到建设单位发包工程的目的是得到合格的工程，施工企业付出的是劳动力和原材料等，这些均已经物化到建设工程中去了，无法适用合同无效的一般处理原则，即无法互相返还，因此，尽管合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格的，施工企业仍可按合同约定主张工程款。

2、签订合同时超越资质，但在建设工程竣工前取得相应资质的，合同认定为有效。

    实践中，也有的施工企业有建设工程合同签订时，暂不具备相应的资质，但因建设工程的周期一般较长，而其相应的资质正在申报中，此时合同效力究竟如何，依法理，合同的效力应探源其签订时各方主体所具备的资格、能力，但考虑到实践，司法给予其宽松的认定条件，即在建设工程竣工前取得相应的资质即可认定合同有效，司法实践中的这种做法，目的是鼓励市场交易，促进经济发展，这与商法中所倡导的促进交易的原则是一致的。

3、实践中借用资质、超越资质承接工程，承担的法律责任包括合同无效的民事责任、行政主管部门的行政处罚责任等。

    借用资质、超越资质承担工程，不仅会产生合同无效的民事法律后果，可能导致无法向建设单位主张工程款、无法向建设单位主张违约赔偿责任等权利；更有甚者，因建设工程质量不合格，会承担与实际施工人连带赔偿建设单位损失的赔偿责任；同时，施工企业也会因其该违法行为，而承担行政主管部门作出责令停止违法行为、处以罚款，责令停业整顿、降低资质等级，甚至吊销资质证书，没收违法所得等法律责任。

上海建设工程纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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