实践中经常碰到工程转包的情况。由于工程转包中存在三个主体（发包人、转包人、施工人）、两份合同（发包人与转包人的建设工程合同、转包人与施工人的转包合同），因此，工程款的支付也同时存在发包人向承包人结算工程款和转包人向施工人结算工程款的两种情形。此时，发包人若出现拖欠工程款的情况，转包人和施工人应如何主张工程款结算，又向哪一方主张工程款结算呢？

1、转包人如何向发包人主张结算工程款？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。虽然转包人转包工程违反了法律禁止性规定（如全部转包或肢解后以分包名义转包），属于无效行为，但是这并不会导致转包人与发包人之间签订的施工合同的效力，转包人与发包人签订的施工合同应当得到遵守和执行。因此，只要建设工程通过验收（其实是转承包人实际建设的），则转包人有权参照与发包人之间有效的施工合同要求发包人支付相应的工程价款，但该工程款仅指其因建设工程所支出的成本，而并不包含利润、管理费等利益。这也是司法实践中的通常做法。

2、实际施工人如何向转包人主张结算工程款？

这一问题其实《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条有明文规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格，就可以参照无效的转包合同的约定来主张工程价款。“无效”的合同按“有效”的处理，这是建设工程法律中一处比较特殊的规定。

3、实际施工人如何向发包人主张工程款？

针对这一问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有明确约定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

也就是说，在实际施工人交付的建设工程质量合格的前提下，如果其应获得的工程价款未获得足额支付，可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程价款范围内承担直接向实际施工人支付工程价款的责任。值得注意的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“在欠付工程价款范围内”指的是发包人应当向转包人支付的工程款，而这一工程款的问题在第1个问题中已经有所论述。实际施工人直接向发包人主张工程款能够获得法院支持的重要前提，就是查明发包人向转包人的实际付款情况，即是否存在未达到足额支付转包人建设成本的情形。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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