建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。

建设工程施工合同纠纷多数是承包人起诉发包人要求给付价款导致的诉讼，若承包人未按合同约定履行合同义务，则发包人作为合同当事人也可以提起诉讼，要求承包人承担违约责任。这种诉讼称为反索赔。发包人向承包人提起反索赔可以减少或防止可能产生的索赔，也可以对抗承包人的索赔要求。

发包人向承包人提起反索赔的情形主要包括：

一、承包人工期延误

工期延误不仅包括工程竣工期限的延误，还包括阶段性的工期延误。如果工期延误是由于承包人的原因导致，发包人就可以对承包人提起诉讼，要求索赔。发包人在追究承包人延误工期的违约责任时因考虑一下因素：（1）发包人因承包人工期延误造成的可得利益的损失；（2）由于承包人工期延误而导致的银行贷款利息的增加；（3）工期延误而导致额外的成本支出；（4）以及由于工期延误而产生的其他费用的支出。

二、承包人施工缺陷

施工缺陷是指由于承包人的原因，建设工程未按施工技术规程的要求完成，或使用的设备和材料不符合合同的规定，或产生了安全隐患等，发包人有权向承包人追究赔偿责任。如果承包人未在规定的期限内完成补修工作，发包人有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包人承担。

三、依约直接向指定分包人付款

当承包人未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，发包人可以直接按照监理工程师的证明书，将承包人未付给指定分包人的所有款项付给分包人，并从应付给承包人的全部款项中扣减相应的款项。需要说明的是，上述向指定分包人支付款项的事项需要在发包人和承包人的合同中约定，否则依据合同相对性原则，不得将款项直接支付分包人。

四、发包人合理终止合同或者承包人不正当放弃工程索赔

如果发包人依法或依合同约定终止承包人的继续施工，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权将工程重新发包给新的承包人，并仅支付给原承包人其实际施工的工程款，且可以要求原承包人返还多收的部分工程款。如承包人存在违约行为，可以要求承包人承担相应的违约责任。

上海建设工程纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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