《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》共有四条提及“实际施工人”。

其中第1条第2项规定；“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效。”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借助资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程工程施工合同的行为无效。”第25条规定：“因建设工程质量争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定；“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

那么究竟哪些单位和个人可成为法律上的“实际施工人”呢？
    依据《解释》的上述规定，目前较为统一的司法观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。

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