一、如果企业与前雇员之间关于商业秘密的问题签订了合同，人民法院按照合同的约定处理前雇员在离职以后的纠纷

1.竞业禁止协议

由于商业秘密的复杂性，企业对于发现、举证、判定前雇员是否侵犯其商业秘密都是非常困难的事情，可谓防不胜防。因此竞业禁止协议是提供堵塞侵犯商业秘密侵权的一条有效渠道。而竞业禁止协议涉及到企业的经济利益与雇员在生存上、工作上的利益冲突，因此解决这一对矛盾应兼顾双方的利益，避免企业滥用其经济上的优势地位对雇员的基本权利进行不当的限制。对竞业禁止协议是否有效的认定标准是以企业维护其正当经营能力为限。

在审判实践中，人民法院可以以侵犯劳动者的劳动自由权为由认定侵犯劳动者择业权的合同条款无效。对于条款是否有效，一般考查的因素包括竞业禁止的限制时间、地域、职业范围以及雇员是否因此得到补偿等。

2.保密协议

保密协议有两方面的作用，一方面在某些商业秘密纠纷案件尤其是被告的行为不正当时，保密协议可以作为原告采取了合理的保密措施的证据；另一方面，双方可以在合同中约定保密的信息内容，让雇员清楚具体需要保密的信息。在这种情况下，如果双方约定的商业秘密是公有的知识，合同的效力如何认定，理论上存在不同的意见。笔者认为，如果没有胁迫、乘人之危、重大误解等可以撤销合同的理由或者合同法规定的合同无效的理由，应当认定合同有效。

3.默示合同义务

目前我国没有专门的商业秘密法明确规定合同默示义务，我们暂时可以根据合同法所规定的后合同义务来约束离职的雇员。保密义务作为一种不作为的义务，即使没有保密合同或者保密合同期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，保密义务仍需延续。作为前雇员应该基于诚实信用原则来维护权利人的商业秘密。但是，在审判实践中应该把握的是，离职雇员所负的默示保密义务应该仅对原用人单位重要的商业秘密才有。

二、如果企业与前雇员关于商业秘密的问题没有签订合同，人民法院依据法律规定审理的同时，应以被告行为的正当性与否来调整审理重点

1.被告的行为显属不正当，违背了一般的道德准则和诚实信用原则

对于这种情况，人民法院可以由被告行为的不正当性推定原告商业秘密的存在，一般来讲也不必再进行专家鉴定，直接判令被告侵权并承担相应的民事责任。

即使人民法院认为原告主张的商业秘密的信息不足以得到商业秘密的保护，人民法院也应该引导原告根据反不正当竞争法第二条的兜底条款指控被告的不正当竞争行为，使得案件最终有一个较为公平的结果。

2.被告并没有以不正当手段获得原告的商业秘密

在这种情况下，人民法院应该严格按照商业秘密侵权的构成要件审查原告所主张的权利。

（1）关于秘密性。

对于侵犯商业秘密案件，要求原告对于其所主张的商业秘密举证采取了保密措施是必须的，理由是如果权利人不通过保护措施证明自己主张权利，就不能证明原告有从法律上主张该信息为商业秘密的意图。

值得说明的是，保密措施应该是客观的，而不是主观的。法律之所以规定保密措施为商业秘密的构成要件之一，是为了让相对人清楚相关信息是权利人的。如果企业的管理层虽然制定了相关保密政策，义务人却不知情，这仅仅是主观上的保密意识，保密程度过低，应认定其尚未达到法律上的保密措施的要求。

（2）关于不为公众所知悉。

一般来讲，原告在侵犯商业秘密案件当中应该举证其所主张的商业秘密不为公众所知悉，但企业与前雇员之间的关系有其特殊性，被告很清楚原告为获取某项技术或信息花费了大量的财力物力，并且企业因为拥有这些信息而增强了市场竞争力。商业秘密由反不正当竞争法来调整，而市场竞争是具有相对性的，因此我们也应该承认商业秘密的相对性。进一步说，我们在进行专家鉴定的时候不一定只要专家鉴定是否是公知技术，还可以让专家鉴定对于某些信息或者技术参数的获得是否需要花费大量的人力物力，比方要做很多实验才能得到，或者由专家根据原告提交证据对信息的获得过程作出技术说明，因为建立在大量实验基础上得到的信息也是一种创造性的劳动。而个人没有条件进行这样的实验和开发的时候，人民法院就可以判断出涉案信息属商业秘密，且归属原告。

（3）对于这一类纠纷，人民法院不能忽略对雇员的知识、技能及经验与商业秘密的区分。

这类案件一般针对的是企业的高级技术人员和营销骨干等一些高级人才，比较典型的情况是对于主要凭借个人的力量而得到的信息，比方某个人因为明星效应而获得的客源；软件工程师因为个人超强的能力编写出来的深受市场欢迎的软件应用程序等，由于这些信息的获得无需用人单位支付巨大的开发成本，而且在其他环境下，他们也完全可以获得相同或类似的信息，原告的信息对于被告来讲很难说是秘密，对于这一类信息，企业如果采取了保密措施，且符合商业秘密的构成要件，在个人离职以后加盟或自行成立竞争企业，企业依据商业秘密的保护指控个人商业秘密侵权，人民法院判被告败诉就有违公平。

特定信息是作为企业的商业秘密，还是作为前雇员的一般技能、知识、训练、经验，取决于案件的事实和环境。除了原告要举证其所主张的信息为商业秘密外，还可以参考前雇员对该信息的贡献等因素。有观点认为，如果有关信息与雇员整体经验的关系太紧密，导致保护商业秘密将剥夺雇员得到与其总体条件相称的工作，该信息一般不作为企业的商业秘密保护。

 上海商业秘密纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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