软件侵权的认定规则:接触＋实质相似＋排除创作雷同

【案例要旨】

这是一起涉及彩色扩印机控制程序的计算机软件著作权侵权纠纷，双方当事人对被告使用的控制程序是否来源于原告的问题产生了激烈的争议，法院适用“接触＋实质相似＋排除创作雷同”的规则认定被告侵权成立。

【案情简介】

原告在1998年11月就对外销售了一台“1218彩扩机”，金额10万元。1999年1月，原告还在《人民摄影》上刊登广告，对TD1218S彩扩机作了宣传。上海计算机软件技术开发中心出具的鉴定结论为：原告的源代码在该中心的计算机上产生的目标代码与原告提供的目标代码之间重合率为99.54％；第三人乌兹别克斯坦塔什干市艾克索公司的源代码生成的目标代码与被告的目标代码之间的重合率为39.26％。原告软件的控制界面显示“上海天马摄影电子仪器厂”字样和“TD-1218”的型号。

1999年至2000年11月期间，原、被告共同参加了多个展览会。被告还自1999年9月开始在报刊杂志上宣传其DL2000C彩扩机。

1999年11月，上海市公证处对成城婚纱摄影名店购买被告DL2000C彩扩机的行为和对该彩扩机所装软件读取操作的过程进行了证据保全。公证书记载该店业主从被告购得彩扩机后，运至原告仓库内封存，公证员与原告方人员、技术人员启封进入原告仓库，拆除彩扩机包装。同时，原告总经理向公证员提交了自称是TD1218S彩扩机各版本软件的3英寸软盘10片1套予以封存。技术人员从彩扩机中读取软件目标代码并封存。

将原、被告彩扩机的控制程序的各界面进行比较，被告除了对原告厂名、型号有改动外，其余基本相同。在双方“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健（键）输入”字样。双方软件的小型字库中都包含了原告厂名所有所需用字。鉴定结论也显示原、被告软件的目标代码高度重合。

【审判结论】

一审判决认定软件侵权成立；二审维持原判。

【案件评析】

本案中，当事人最核心的争议在于被告的DL2000C彩扩机控制程序是否复制于原告的“TD-1218”彩扩机控制程序。对此，我们认为：

1、被告有条件接触到原告“TD-1218”彩扩机控制程序。本案证据显示，原告生产的TD1218S彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于次年1月。此后原、被告双方曾经共同参加过展览会。被告的DL2000C彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，原告对带有“TD-1218”彩扩机控制程序的产品的生产、销售、宣传行为均早于被告，被告有接触到该软件目标代码的可能。

2、双方的控制程序实质相似。根据鉴定结论，“TD-1218”彩扩机控制程序与DL2000C彩扩机控制程序的目标代码的重合率高达99.98％。尽管两者存在少量的差异，但是鉴定人在当庭接受交叉询问时，明确表示这些少量差异涉及控制界面显示的字符串，而不涉及程序问题。而且，受制于控制程序的容量，该程序中所包含的字库较小，但双方的字库中均包括了汉字――“上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂”，而且双方的控制程序在“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健输入”，即双方从字库中选取的错别字也相同。

3、本案不存在创作雷同的可能性。首先，软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。其次，由于软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件中的字库恰恰相同。该字库中包括了构成当时原告名称的所有汉字，其中有些汉字对于第三人和被告来说显然是多余的，而第三人和被告对此却未能作出合理解释。而且，双方软件在“执行健输入”中都从字库中选取了错别字。再次，被告在诉讼中的陈述和举证情况出现反复，前后矛盾，使其辩解不具有可信性。

上海知识产权纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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