我国的《反不正当竞争法》，将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　商业秘密的法律特征，是商业秘密法律性质的独特表现。判断某项技术信息和经营信息是否属于商业秘密，就是要看它是否符合商业秘密的法律特征。构成商业秘密应该具备秘密性、价值性和管理性三个要件。

　　1、秘密性
　　秘密性是商业秘密构成的核心要件。所谓秘密性，是指商业秘密不为公众所知悉。
　　（1）“不为公众所知悉”中“公众”的解读
　　 “不为公众所知悉”中“公众”是指已经或者即将进入特定行业的群体。这里的“公众”可分为两大类：
　　一类是具有行业属性的信息领域的竞争者。通常情况下,该信息领域的竞争者对权利人的商业秘密不负有保密的法定义务。因为在市场经济条件下市场竞争者之间要维护自身的生存和发展，他就必须通过合法手段收集本行业的各类信息，从而为企业的发展提供重要的决策依据。其中，这里的信息就包括竞争对手的商业秘密。因此，具有同行业属性的竞争者通过合法途径获取商业秘密，此时商业信息的知情者便属于“公众”的范围。
　　另一类是不具有同行业属性的非竞争者。由于不具有同行业属性的非竞争者与权利人之间不存在约定或法定义务，他们对权利人的商业秘密不负有法律上的保密义务。如果权利人的商业秘密落入了这类不负有保密义务的人手中，而且该秘密可以轻易地被竞争对手发现，那么该信息就转化为公开信息，此时的信息知情者就属于“公众”的范围。
　　关于商业秘密能否轻易地被竞争对手获得的判断标准是该信息是否需要通过长时间的分析才能发现。例如，在美国，如果一种产品的制造方法可以很容易被发现，那么该制造方法不能被认定为商业秘密，然而如果该制造方法只有通过长时间的分析才能发现，多数法院可能认定它是商业秘密，其理由是该商业秘密使持有者取得时间优势。因此，当商业秘密流入到竞争对手后，如果竞争对手只有通过长时间的合法手段分析调查收集才能获取，那么该商业秘密的秘密性并没有改变，此时的信息知情者就不属于“公众”的范围。
　　（2）知悉的方式
　　根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止商业秘密的若干规定》第2条规定，不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获得。“公开渠道”不仅包括电台、电视台、报刊杂志等传播媒体，而且还应包括其他一切无保密义务的人所进行的信息传递，即任何一种口头的、书面的传递。另外，很容易被模仿的产品的公开销售和展示、反向工程、行业内部出版物上刊载的商业信息等也被视为公开渠道。如果权利人所持有的商业秘密能从上述几种途径取得，就不再是商业秘密，也不能再作为商业秘密来进行保护。
　　（3）知悉的客体
　　被知悉的客体是各种技术信息和经营信息，包括三个方面：其一，信息整体的确切内容。如果一项保密信息的确切内容不为公众所知悉，当然可以毫不含糊地认定为商业秘密。其二，各组成要素的确切内容。如果一项信息整体及其组成部分为公众所知悉，但具体组成部分的确切内容不为公众所知悉，仍可受到商业秘密的保护。其三，组成部分的确切组合。即使一项信息和各个组成部分的确切内容是清楚的，但组成部分的排列组合不清楚，依然可以将组成部分的排列组合认定为商业秘密。

　　2、价值性
　　所谓的价值性，是指能为权利人带来经济效益，具有实用性。商业秘密的价值性的实然性可以直接表现为财富的直接增加，如提高产量、改进技术、改进质量或销售情况，也可以表现为投入的减少，如降低能耗、减少风险、避免实验失败等。商业秘密的价值性并不以现存的实用性功能为限，那些还未付诸实施的，尚未产生实际利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。由此可见，商业秘密的价值性并不代表它是单纯的思想或抽象的概念或原则，而是权利人现实利益和潜在利益的统一体。
　
　　3、管理性
　　所谓的管理性，是指商业秘密之所有人将财产予以管理，采取适当的措施使其处于秘密状态。采取保密措施是商业秘密维持其秘密性的客观要求。商业秘密的管理性，主要从两个方面进行判断：
　　（1）权利人是否具有保密意识
　　权利人是否具有商业秘密的保护意识的判断标准是看权利人是否采取了保密措施。结合司法实践，权利人只要采取了下列措施，即可以认为采取了保密措施：制定保密规章制度；加强文件的管理或对商业秘密的特殊领域采取了警戒措施；限制知悉商业秘密人的范围；与知悉商业秘密的相关人员及允许合法使用商业秘密的相对人提出保密要求或签订保密协议；其他防止泄露的具有针对性的保密措施。
　　（2）保密措施是否达到合理的程度
　　目前我国法律法规对于权利人保密措施的合理性没有统一的判断标准。“保密措施作为一种外部行为，是一种客观事实，在诉讼中表现为客观依据，而刑法对此并未规定客观标准，也没有相应的司法解释可供采用，导致司法实践中具体办案人员因为对保密措施把握不准而无法定罪。所以保密措施的认定也是一个疑难问题。”在司法实践中，在缺乏刑法的规定又没有相应的司法解释可供采用，保密措施是否合理通常是看权利人与商业秘密知情者是否签订保密协议。
　　保密措施达到合理的程度，就是要求一般的行为主体在通常的环境下无法接触到其不应该接触的商业秘密。也就是说，商业秘密因其重要程度不同，其知情人的范围也有所不同，对其保密设施的要求也应该有所差异。所以，权利人可以参照国家秘密的分类标准，根据商业秘密的重要程度不同进行不同级别标准的分类；根据商业秘密的级别标准确定接触者的范围，同时建立相应保密设施，具体表现为两方面：
　　一方面，关于普通的商业秘密，只要权利人具有商业秘密的保护意识，采取了保密措施，就认定为其保密措施具有合理性。例如，对本公司的商业秘密相关人员和业务往来的知情人签订保密协定，规定各自的权利和义务范围；对普通的、非核心的商业秘密，只要在保护设施上加上一把锁，能起到“防君子不防小人”的作用，就可以认定权利人已采取了合理有效措施。我们不能要求权利人采取滴水不漏的保密方式保护所有的商业秘密。
　　另一方面，关于非普通的、核心的商业秘密，应该在权利人能力范围内采取严密的特殊措施。例如，对重要商业秘密设立秘密档案文件，采取专人守卫或设立警戒区等。以美国的可口可乐公司为例，虽然其产品畅销世界，但是其配方一直只有10人左右知晓。如果公司允许本公司的员工或外来人员随意进入重要秘密警戒区而不加制止，将商业秘密在员工中任意传播，或将其他的商业秘密文件，在办公室随意扔放的行为，这些都不是采取合理有效保密措施的表现。
　　

商业秘密的三个法律特征相互联系，密不可分。在商业秘密的构成中，秘密性是商业秘密的本质特征；价值性体现了商业秘密的价值因素，是商业秘密之所以受法律保护的根本原因；管理性体现了商业秘密权利人对商业秘密的态度，是权利人寻求法律保护的必备要素。

上海商业秘密纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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