-
徐玮康 律师
盈科(上海)律师事务所 合伙人律师。复旦大学法学院毕业,十年以上律师执业经历。
执业期间曾为国内外多家知名上市公司、集团、企业提供法律服务,客户行业主要涉及金融、贸易、投...
竞价排名是在网络交易平台之外争议比较突出的电子商务领域,其本质属于网络搜索引擎服务,但与传统自然排名的网络搜索服务不同。在自然排名搜索服务下,搜索引擎服务商事先设定了逻辑运算规则,在用户输入关键词后,根据与用户输入的关键词关联性最强、匹配最高的顺序排列显示搜索结果;竞价排名则不同,购买竞价排名服务的商家在搜索引擎服务商系统中输入其想购买的关键词及其愿意为每一次点击支付的价格,用户输入关键词后,是按照购买关键词出价从高到低显示购买该关键词商家的链接。可见,竞价排名具有有偿性、选择性特点,是全新的商业模式。竞价排名在给搜索引擎服务商带来巨大利润时,也带来商标侵权及不正当竞争的纷争。 1.购买他人商标作为关键词是否构成商标侵权商家购买他人商标作为关键词的表现方式有两种,一是商家购买他人商标作为关键词,但在用户输入关键词后出现的搜索界面上,显示购买关键词的商家信息并不包括其购买的商标,因为关键词的购买涉及网站的元标识;二是显示购买关键词商家的内容本身就包括他人商标。对于第二种情况争议较小,因根据显示内容对他人商标的使用情况,就个案判断其构成商标侵权的可能性很大。第一种情况较复杂,因为商家仅是在用户看不到的网络背景下设置了关键词,对这种行为是否可以认为商家的行为构成商标侵权,存在不同的看法,争论的核心在于以购买关键词的方式对他人商标使用是否构成“商标性使用”以及是否会造成消费者混淆。传统的商标侵权理论认为,对于“商标性使用”必须是将商标以外在的、可见的方式用于商品的标示、宣传或者其他商业活动。从这个意义上讲,购买他人商标作为搜索关键词似乎不应当被认定为“商标性使用”。然而,技术及商业模式的新发展可能需要我们对传统理论有新的认识,当用户输入关键词而得到该商家或其产品介绍时,是否属于利用该商标对产品进行宣传的一种方式?换言之,如果把“商标性使用”理解为“利用商标进行宣传”,那么利用他人商标作为关键词自我宣传是否本身就构成“商标性使用”?实践已经提出甚至要求我们这么理解。对于是否构成混淆,现阶段“售前混淆”在我国尚无明确的法律依据,但根据传统的售中混淆视角,利用他人商标作为关键词并不当然不会对消费者产生混淆,在用户输入某关键词而得到该商家或其产品介绍时,完全可能使用户对于该商家或其产品与关键词所代表的商标之间的关系产生混淆,由此行为可能会建立两者直接的关系。这应根据具体案情予以分析而非可以脱离具体案情一刀切的问题。 上海知识产权纠纷律师: 徐玮康 盈科(上海)律师事务所 合伙人 联系电话:13917380588(微信同号) 联系地址:上海市恒丰路500号洲际商务中心50楼
——购买关键词的商家商标侵权法律责任
2.购买他人商标作为关键词是否属于不正当竞争即使认为购买他人商标作为关键词使用不构成“商标性使用”或者不会造成消费者混淆,并不意味着该行为不应受到不正当竞争法的规制。事实上此问题可以用更简单的思路来考虑:商家购买竞价排名的服务,必然意味着这种排名对其具有商业上的意义或价值,而该种价值是通过购买与其并无直接关系甚至存在竞争关系的他人商标来实现,这本身就构成了不诚信行为。因此,在“售前混淆”理论尚缺乏明确的法律依据,论证该等行为构成商标侵权存在障碍的情况下,仍然可以适用不正当竞争法律规范予以规制。
——搜索引擎服务商商标侵权法律责任
如果将搜索引擎服务商的法律地位界定为网络服务提供商,则对其可以适用侵权责任法,包括避风港原则和间接侵权理论。笔者认为,其中仍有部分问题值得注意:首先是侵权责任法对间接侵权网络服务提供者主观“明知”的理解。即如何解释侵权责任法中的“知道”,尤其是该用语是否仍对网络服务提供者施加了主观注意义务,对于确定网络服务提供者是否应当承担侵权责任具有重大影响。其次,关于网络服务商间接侵权与直接侵权的关系。对于知识产权间接侵权是否必须以直接侵权为前提,理论界存在着争论,但更多人认为间接侵权以直接侵权为前提。
这里,允许某一主体购买他人商标作为搜索关键词,是否属于对他人商标的一种销售行为?这一问题并不被人关注,因为竞价排名的实际操作过程是商家首先提出希望购买的关键词,然后由搜索引擎服务商进行审查,搜索引擎服务商在这一过程中是被动的,其并不是主动销售他人商标作为关键词,因此绝大多数的讨论都集中在其审查的注意义务及标准上。但主动与被动只是一个问题的两面,商标法明确将销售伪造、擅自制造的他人注册商标作为单独的侵权行为,在这种情况下,其销售的伪造或擅自制造注册商标是否被用于其他的商标侵权行为在所不问。这种规制方式是否也可以适用于竞价排名领域,即不论关键词购买者是否最终构成商标侵权,搜索引擎服务商允许将他人商标作为关键词,或者说同意商家购买他人商标作为关键词是否构成独立的侵权行为?当然这里必须涉及对搜索引擎服务商主观注意义务及其程度的讨论,在商标法规定的上述传统商标侵权行为中,该行为是主动的,其行为的主观状态是故意,而对于搜索引擎服务商是被动的。但作者认为这在很大程度上只是一个程度问题,并不是一个是非问题。事实上,现有关于搜索引擎服务商侵权责任的讨论中,已经有很多关于搜索引擎服务商应该对知名商标承担注意义务的论述,只是基于间接侵权以直接侵权为前提的传统认识,这些讨论的内容都集中在已经构成直接侵权的情况下搜索引擎服务商的间接责任,但这些讨论也完全可以适用于搜索引擎服务商应否承担独立责任的探讨。