如何判断公司员工的行为是否属于职务行为？

　　一、法定代表人职务代表行为的识别规则
　　鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。换言之，相对人承受法定代表人的“虚假”职务代表行为之损害的可能性更大。因此，对职务代表行为应适用相对更为严格的识别规则：以直接外观表征判断为主，以法人授权意思内容为参照，并综合考量相对人对“当然授权”的信赖程度以及其主观善恶状态。至于“直接外观”的标准取舍问题，可集中从名义标准、行为结果的利益指向标准（即客观上行为的有利结果是否归属于法人）、牵连性标准（即行为内容是否与行为人的权限范围相关联）等角度对之加以判断。
　　司法实践中，法定代表人的职务代表行为认定纠纷相对较少，“争议多发区”主要集中于对法人的其他工作人员所实施的职务代理行为的认定领域。

　　二、其他职工职务行为的识别规则
　　一般地，主要包括下述一系列因素。（1）法人名义。即行为是否以法人名义作出。但这一标准对于职务代理行为而言并非普遍适用的，因为我国合同法除规定了直接代理外还承认了间接代理制度，而在间接代理情况下，行为人是以自己名义为代理行为的。（2）授权，包括形式与范围两个方面。授权形式指授权是否是具体性的抑或常规性的，而授权范围则指行为内容的边界和行为人可自由裁量的程度等方面。（3）利益归属，包含主观与客观两个面向。即考量行为人对行为结果的“利益归属方向”的主观意思，并考察客观上行为结果的利益归属状态。（4）惯例或习惯，指观察行为人或法人以往对类似交易的惯例或习惯，以判断当前行为是否符合该“传统”。此外，某些具有共性的行业惯例或交易习惯也可作为判断时的参考因素。例如“公司内部机构使用部门印章”的行为一般具有“对外代理的效力”，即已成为一种共识性的社会惯例。（5）牵连性，即行为的内容和范围与授权情况之间的关联度。（6）信赖可能性，即社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度。（7）时间、地点标准，即行为是否发生于法人工作场所和工作时间范围之内。（8）其他因素。
　　在司法审判实践中，上述变量因素须转化为相关证据和审判人员的专业判断，并经过适度的自由裁量过程，最终得出涉案行为是否构成职务行为的识别结果。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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