【案情】
　  2009年6月16日，被告上海市浦东新区工商分局收到原告上海威隽建材有限公司的《请求履行法定职责申请书》，请求对“VIVA”注册商标权利人涉嫌注册后三年不有效使用注册商标的行为进行调查并报国家商标局撤销该注册商标。2009年6月26日，被告以书面形式告知原告其正在对“VIVA”注册商标的使用情况进行调查，并建议原告直接向国家商标局提出撤销申请。后被告查明，永逢企业股份有限公司（以下简称永逢公司）于2006年在包括水泥板在内的第19类商品上取得涉案“VIVA”注册商标专用权。永逢公司系泰国VIVA公司的大陆代理商，其取得涉案注册商标专用权后，授权上海永沛实业有限公司在其销售发票、网页上使用涉案商标，两公司均在名片和广告宣传册上使用涉案商标，并因“VIVA”木丝水泥系列产品获奖。
　  2009年7月2日，被告答复原告，认为涉案商标权人在正常使用涉案商标，原告的反映不实，不予立案，并建议原告直接向国家商标局申请。原告不服，申请行政复议，被驳回。2009年9月15日，原告诉至法院，要求判令被告履行法定职责。被告认为：其收到原告申请书后，依法进行了处理，已经履行了法定职责，请求法院驳回原告诉讼请求。
　  上海市浦东新区人民法院经审理认为：涉案商标属于使用状态，不予采纳原告关于“VIVA”商标连续三年未有效使用应予撤销的主张。被告所作的不予立案处理，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法判决驳回原告的诉讼请求。案件宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已生效。

【律师评析】
　  涉案商标已构成事实状态上的使用
　  本案中，原告认为涉案商标构成商标法第四十四条第（四）项规定的“连续三年停止使用”情形。其观点如下：涉案商标系永逢公司作为代理人抢注被代理人泰国VIVA公司的商标，商标注册行为非法，由此导致其对商标的后续使用行为亦为非法，而非法使用并非实际使用，且该商标仅用于销售，并非使用在永逢公司自己的产品上，也不构成实际使用。综上，涉案商标构成“连续三年不使用”。
　  对此，笔者认为，应首先厘清商标撤销的不同事由类型，在此基础上明确商标抢注行为是否构成注册后商标使用的障碍，同时结合“连续三年停止使用”撤销事由中的“使用”的认定，进行综合分析。
　  1．明确区分商标撤销的不同事由类型
　  依据我国商标法律法规的规定，商标的撤销事由可分为注册不当以及使用不当两大类事由。
　  商标注册不当的撤销事由包括绝对事由和相对事由两类。注册不当撤销的绝对事由即商标法第四十一条第一款中的内容，包括违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定以及以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标，该撤销事由是针对商标本身固有的不可注册性（不可商标性）而言，出于公共利益或公共政策的考量，法律无法对其进行保护，商标专用权自始即不存在，任何人都可以在任何时候行使撤销权；注册不当的相对事由即商标法第四十一条第二款中的内容，包括违反商标法第十三条、第十五条、第十六条及第三十条第一款规定的注册商标，该撤销事由针对的注册商标本身具有可商标性，但因侵犯他人合法权益而导致不可注册，主要表现为违背诚实信用的民事基本原则、侵犯他人在先权益的情形。这种情形虽未直接侵害公共利益，但其侵害了他人合法的私人利益，法律要予以制止，以维护正常的经济秩序。但应注意的是，依据私权自治的原则，权利人不主张，法律不会主动强制进行规制，故对于注册不当的相对事由，法律设定只有权利人和利害关系人才能行使撤销权，且有五年的行使期限限制。
　  商标使用不当的撤销事由包括能直接撤销商标的事由和拒不改正后才可撤销商标的事由两类。前者即指本案所涉及的商标法第四十四条第（四）项规定的“连续三年停止使用的”情形，后者包括商标法第四十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的情形以及第四十五条规定的情形。
　  注册不当和使用不当撤销事由适用阶段、内容、侵害的利益以及行使撤销权的主体均不同。最为明显的区别在于：注册不当撤销事由着眼于商标注册阶段中出现的问题，而使用不当撤销事由仅发生在商标使用阶段，是对已注册商标的使用行为的监察，其核心价值在于激活商标资源，清理闲置商标，而非规范或惩戒商标注册阶段的不当行为，因此并不着眼于商标注册中的情况。本案中，原告虽主张涉案商标因使用不当事由而撤销，但该商标未被使用的理由还是建立在注册不当的基础上，实为混淆了商标注册与商标使用不同阶段的撤销事由。

　  2．明确商标抢注行为是否构成注册后商标使用之障碍
　  本案原告认为，永逢公司作为泰国VIVA公司的大陆代理商，其在国内注册涉案商标的行为，存在抢注被代理人商标之嫌。由于原告并非涉案商标的实际权利人或利害关系人，本案并不对被告行为是否为商标抢注作出审查，然因原告主张的理由有涉于此，故仍需对商标注册阶段的瑕疵是否影响注册后商标的使用，进而构成商标“停止使用”情形进行分析。
　  一方面，从商标撤销事由的类型上看，我国商标法第十五条规定的代理人抢注被代理人商标的撤销事由，与连续三年停止使用撤销事由完全不同。前者属于商标注册不当的相对事由，仅审查注册商标的要件规范，不考虑商标注册后的使用情况，且只有权利人和利害关系人才能行使撤销权；而后者属于商标使用不当的撤销事由，在已经假定商标注册合法的情况下，只审查商标注册后的使用行为，任何人都可以行使撤销权。正如前文分析，两种事由基础不同，并无必然联系，不应混淆。
　  另一方面，从商标注册和商标使用概念上看，两者是不同的概念。即使涉案商标是永逢公司通过抢注被代理人的商标取得的，那么在权利人未提出异议，该商标未被依法撤销的情况下，注册人就该商标也享有相应的商标专用权，其使用注册商标的行为构成合法使用，依法应当受到法律的保护。这是商标注册制度存续的前提条件，也是其制度价值的必然要求。
　  综上，商标抢注行为并不必然构成注册后商标使用的障碍，即使抢注行为确系存在，也不因此构成原告主张的“停止使用”商标情形。

　  3．明确“连续三年停止使用”中的商标“使用”
　  在“连续三年停止使用”撤销事由中，“使用”指的是核定的商标在核定的商品类别上的使用，是事实状态上的使用，即商标法第四十四条第（四）项所要解决的问题是商标“是否在使用”，而非“如何使用”，具体表现在：
　  一方面，其不论“使用”是否合法，即不管其他法律法规是否对其作出否定性评价，均可认为是对商标事实状态上的使用。这是因为该项制度设立的本旨在于提高商标资源的使用效率，防止商标闲置，而非惩罚商标注册人。
  　另一方面，其不论商标是作为制造商标还是销售商标进行“使用”。这是因为无论是制造商标还是销售商标，都能实现商标的功能和使用价值。根据商标法第四条的规定，商品商标包括制造商标（MANUFACTUREMARK）和销售商标（COMMERCEMARK）。前者是指由生产厂家为自己出产的商品直接注册或使用的商标，如德国大众汽车公司的“大众”商标；后者是指自己不生产、只负责分拣、销售的经营者在相关商品上注册或使用的商标，以经营者的信誉保证商品质量，如可口可乐公司。两者均能指示商品的来源，以便消费者对商品进行区分和选择。故原告主张涉案商标并非使用于永逢公司自己的产品，因而非实际使用的理由亦不能成立。
　  本案中，涉案商标确系在与核定商品相关的交易文书、广告及网页宣传、获奖证书、名片等上使用，属于事实状态上的使用，因而涉案商标并不存在原告主张的“连续三年停止使用”的情形。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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