【案情】
　　吉林文史出版社自2004年取得美国作者约翰·格雷博士授权，在中国内地范围内独家出版其作品，中文名为《男人来自火星·女人来自金星》。该书封面以两张大幅男人、女人头像图片为背景，图片为黑白色，封面整体呈现蓝绿色。封面中间是中文书名，封面顶端是宣传语，中文书名的左上角是美术体的英文书名，中文书名的正下方是“全球最畅销图书被翻译成40多种语言”的宣传语。该书封底呈黑绿色，上部以美术体标示英文书名，中间是宣传语，然后依次引用有关外文报刊对本书的评论。2006年、2007年、2009年在中国图书商报统计的各地书店畅销书排序中，本案图书均榜上有名且销量较大。
　　华文出版社于2010年1月出版翟文明编著的《男人来自火星·女人来自金星大全集》一书。该书封面上的“男人来自火星·女人来自金星”字体显著突出，“大全集”字体相对较小。该书封面在装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等与吉林文史出版社的涉案图书非常接近。同年7月，吉林文史出版社在长春联合图书城购买华文出版社出版的被诉侵权图书两本。吉林文史出版社以华文出版社侵犯其本案图书著作权及擅自使用其知名商品特有名称和装潢为由，提起诉讼，请求法院判令华文出版社停止侵权并赔偿损失。

【裁判】
　　吉林省长春市中级人民法院认为，华文出版社未侵犯吉林文史出版社的专有出版权，但是华文出版社擅自使用与他人知名商品特有名称和装潢近似的名称和装潢，构成不正当竞争行为。判决华文出版社停止出版、发行“使用《男人来自火星·女人来自金星大全集》名称及其封面封底设计”的图书，赔偿吉林文史出版社20万元。
　　华文出版社不服一审判决，提起上诉。
　　吉林省高级人民法院经审理认为，一审判决确定的赔偿数额过高，应予调整。改判华文出版社赔偿吉林文史出版社10万元。
　　华文出版社仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月26日裁定驳回了华文出版社的再审申请。

【律师评析】
　　本案是涉及仿冒行为的典型案件。实践中，有关反不正当竞争法第五条第（二）项规定的仿冒知名商品特有名称、包装、装潢案件较为多见。该类案件处理的关键在于知名商品及其特有名称、包装、装潢的认定。

　　一、关于知名商品的认定
　　首先，关于知名度的把握。实践中商品知名度的把握存在两种认识：一种认为需要该商品在相关公众中具有较高知名度；另一种则认为仅需要在相关公众中具有一定知名度即可。正确把握商品的知名度，需要结合反不正当竞争法第五条第（二）项的立法目的。商品的知名性是商品特有名称、包装和装潢受反不正当竞争法保护的重要门槛。知名性要求的本质在于，在商品具有一定知名度的情况下，除一些特殊情况外，商品的特有名称、包装和装潢一般会具有区别商品来源的作用。对在相关市场上已经具有区别商品来源作用的商品特有名称、包装和装潢进行保护，赋予其制止他人搭车模仿的权利，其目的在于为知名品牌的培育和成长创造有利空间，避免因仿冒行为影响知名品牌的发展。因此，认定反不正当竞争法第五条第（二）项所称的知名商品是为保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求为相关公众广为知晓。因此，在具体案件中，对知名度的把握要求不宜过高。
　　其次，关于知名度的具体认定。根据相关司法解释的规定，人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。因此，在具体认定时，应当结合具体产品，考虑各种因素进行综合判断。在有些情况下，还需要考虑具体产品的市场定位、市场特点和市场成熟度等因素，对商品是否知名作出恰如其分的判断。需要注意的是，在考量各种因素时，每种因素在具体案件中的作用取决于个案情况。而且，上述规定所列举的需要考虑的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考虑全部因素。如果其中一种因素足以证明该商品的知名度，则可以根据该种因素认定该商品构成知名商品，无需对所有因素一一考量。
　　再次，关于知名度的对象。从文义解释的角度而言，“知名商品”中知名度的对象当然是指“商品”。不过，从知名商品保护的立法目的看，这种认识未免过于简单。反不正当竞争法制止的是对知名商品的特有名称、包装、装潢的搭车仿冒行为，以防止仿冒行为造成市场混淆。市场混淆本身是以知名商品的特有名称、包装、装潢具有区别商品来源的作用为基础的，只有知名商品的特有名称、包装、装潢具有区别商品来源的作用，仿冒行为才可能引发使市场混淆。因此，知名度的对象表面上是商品，实际上却是商品的特有名称、包装和装潢。所以，在知名商品的认定中，法院应该把重点放在商品的名称、包装、装潢的知名性或者特有性上，而不是商品本身的知名性。

　　二、关于特有性的认定
　　实践中，对于知名商品的名称、包装和装潢的特有性存在一些模糊认识。有观点认为，知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢具有独特性，或者说应具有新颖性或者独创性。实际上，知名商品的名称、包装和装潢本质上未注册商标，其特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。对相关公众而言，只要该商品名称、包装和装潢由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，其便具有了特有性，其是否具有新颖性或者独创性并不重要。当然，商品名称、包装和装潢的新颖性或者独创性与特有性具有一定的联系。如果商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性，将该种具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动，则该名称、包装和装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性。但是，即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。在经营者将该不具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动的情况下，如果经过使用，该商品及其名称、包装和装潢具有了一定的知名度，该名称、包装和装潢成为相关公众区分商品来源的标识之一，则其同样具备特有性。
　　本案涉案图书《男人来自火星·女人来自金星》在长达5年的时间里多次入围各类畅销书排名，且销售量较大，足以证明涉案图书具有一定的知名度，应受反不正当竞争法保护。虽然本案图书名称来自西方谚语，并非吉林文史出版社独创，但是吉林文史出版社在先将其作为图书商品名称并出版发行，且没有证据表明其他经营者也将同样的名称用于图书类商品并早于本案图书而出版发行。该图书名称已经具有了区别商品来源的作用，构成知名商品的特有名称。本案图书封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配等均体现出一定的特色。本案没有证据证明有他人早于本案图书在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的装潢设计。本案图书的装潢已经具有区别商品来源的作用，构成知名商品的特有装潢。华文出版社的被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢，容易导致相关公众发生混淆与误认，构成不正当竞争。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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