虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十四条对“商誉诋毁”行为做出了相关规定，但是在现实生活中人们对于“商誉诋毁”行为的构成要件往往有着不同的理解，进而影响到人们对于“商誉诋毁”行为的正确判断。在该行为构成要件问题上具体分析了以下两个问题：一是“商誉诋毁”行为是否要求“虚伪事实”；二是“商誉诋毁”行为是否要针对特定对象。

　　一、商誉诋毁中是否要求“虚伪事实”
　　笔者认为，《反不正当竞争法》第14条将商誉诋毁行为仅仅局限于“捏造、散布虚伪事实”未免过于狭窄，不能满足现实中反不正当竞争的需要。故笔者认为经营者散布有瑕疵的真实信息同样可以构成商誉诋毁行为。所谓“有瑕疵”是指信息虽然是真实的，但由于经营者陈述方式不适当，如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等而使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损。
　　理由有三：第一，结合立法目的，我认为《反不正当竞争法》第14条的落脚点应是“经营者不得恶意损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一点应该这样理解，首先主观上应是恶意，即蓄意损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；其次在手段上，既包括捏造、散布虚伪事实，也包括散布有瑕疵的真实信息。很显然，此处排除了过失致使竞争对手商誉受损和适当传播真实信息（即使该信息对竞争对手不利）而不认为是诋毁商誉的两种情况。对比《反不正当竞争法》，我认为这样一方面更能打击不正当竞争行为，保护经营者合法权益，同时又不过分扩大打击面，挫伤经营者合理合法揭示同业者不足的积极性。
　　第二，现实生活中，许多经营者为既达到诋毁竞争者商誉、削弱竞争对手的实力，又可以规避《反不正当竞争法》制裁的目的，往往采取打“擦边球”的方式，以片面、扭曲的“真实信息”来美化自己，丑化别人，如某节能灯泡生产商将国家有关机构测取的若干品牌灯泡耗电量数据进行比较时，只将自己的节能产品和他人的非节能产品比较，而不将自己的非节能产品与他人的节能产品比较，同时又未见任何注释说明，这就很容易给消费者造成其他企业的产品不节能，只有该企业的产品质量好的虚假印象，使得其他企业商誉受损。对于该行为，如果不依照《反不正当竞争法》加以处罚，未免有失偏颇。
　　第三，即使按照法条规定，即“捏造、散布虚伪事实”，也可以不排除“通过散布有瑕疵的真实信息从而构成商业诋毁”的情况。理由在于：所谓“虚伪”是指“不真实；不实在；做假”，“有瑕疵的真实信息”可归于“不实在”一类。

　　二、商誉诋毁行为是否要针对特定对象
　　这一问题牵扯到对“特定”的解释问题。在众多教科书或文章中，“特定”都只被解释为“诋毁对象应该是与行为人有竞争关系的经营者”，这种解释实际上只揭示了“特定”的一层含义，而另外一层含义则没有揭示出来，该层含义后文将会加以分析。
　　笔者认为商业诋毁的形成以二者之间存在竞争关系为必要。这也是目前的主流观点。
　　首先这是由商誉诋毁行为的目的决定的。经营者实施商誉诋毁行为目的在于贬低其竞争对手的商业信誉、商品声誉,削弱对方市场竞争能力,从而为自己谋取竞争的优势地位和其他不正当利益。假使二者不存在竞争关系，又何来“为自己谋取竞争优势”？
　　其次，非竞争者捏造、散布虚假事实侵害的客体是法人的名誉权,这里的“名誉权”并不等同于“商誉权”。对于侵犯名誉权的行为，可按《民法通则》以及《刑法》有相关规定处理，无需纳入《反不正当竞争法》的调整范围。
　　唯应注意的是，实施商业诋毁的人既可以是经营者本人，也可以是其唆使、收买或者以其他方式利用的人或者其他组织。在现实中，后者不在少数。作为共同违法者，经营者本人和实施者都应该对该行为承担责任。
　　 “特定”的第二层含义，即商誉诋毁行为所针对的对象即使没有被指名道姓、直接明示，也应该“能为受话人（诋毁语言的承受公众）所识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆”。否则，在顾客（受话人往往就是顾客）心中就不会产生某个或某几个经营者商誉下降从而导致顾客转向的效果，顾客还是会选择原来的交易者，各经营者谁也不会因此获得竞争优势或处于劣势。
　　需要强调的是，此处的“特定”不应理解为被诋毁者的数量是特定的，实际上，被诋毁者既可以是一个、两个、三个甚至更多，问题的关键不在数量，而在于被诋毁者能否为受话者识别，受话人能否对受害人产生清晰的心像记忆。

　　三、结论
　　基于以上分析，本文认为：第一，不仅捏造、散布虚伪事实可以构成“商誉诋毁”，而且以不适当方式如断章取义、夸大扭曲，以偏概全等陈述真实信息使得其他经营者的商业信誉、商品声誉受损的同样可以构成“商誉诋毁”。第二，“商誉诋毁”行为要针对特定对象，但该“特定”应该有两层含义，一是诋毁对象应该是与行为人有竞争关系的经营者；二是商誉诋毁行为所针对的对象即使没有被指名道姓、直接明示，也应该“能为受话人（诋毁语言的承受公众）所识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆”。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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