《商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

能否适用商标侵权的免责事由“三年内未实际使用”，关键在于如何认定商标使用行为。《商标法》第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 该条对商标使用的方式作了开放式的规定，但商标侵权的免责事由“三年内未实际使用”中的商标使用（以下简称“商标使用”），不仅要求符合使用的方式，还要求其他的构成要件。

（一）自主、商业的使用意图

自主使用的意图：商标使用必须是自主使用，商标专用权人主观上应具有将注册商标作为自己商标使用的意图。

商业使用的意图：《商标法》第四十八条“商标的使用，是指将商标用于……以及其他商业活动中……”暗含了商业使用的要求。商标应当在商业运营过程中使用，以盈利为目的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分来源的作用。商业使用意图的判定，可以考虑商标使用的数量、范围、频率、商品和服务的性质、市场属性等因素。商标权人将载有商标的商品或服务零星地、偶尔地投入到市场，使得名义上符合商标使用的要求，但这类象征性的使用，既不能向消费者提供有用的信息以降低搜索成本，也不能形成吸引消费者的商誉，实质上与未使用注册商标并无不同。并且，这类使用行为仅是为了保留商标权利而进行，不符合诚实信用的基本原则，不应认定为商标使用。

（二）公开、真实的使用行为

商标使用必须是公开的，尤其应当在商业流通领域使用，否则公众无法了解和区别该商标所代表的商品或服务，商标的诸种功能也无从发挥。将商标使用在不对外公开的文件上，或将商标权利人关于对其注册商标享有专用权声明、注册商标信息的公布等，不属于商标使用。

商标使用包括商标注册人的使用和被许可人的使用，通过签订商标使用许可合同等方式许可他人使用注册商标，被许可人的使用视为商标权人的使用。但是，单纯的许可、转让行为不视为商标使用。因为许可使用的基础仍然是真实使用，脱离真实使用的许可，仍然不应认定为商标使用。

（三）使用目的是为了识别商品来源

商标的功能主要包括三个方面：一是识别来源，二是品质担保，三是宣传广告。要构成商标使用，使用目的应在于识别商品来源，即通过使用商标，使相关公众了解该商品来源于什么地方或来源于什么企业。

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