在P2P网贷业务中，一旦出现贷款人违约，出借人实现债权有赖于各种担保，因而担保合同相关的纠纷也会是一个重要方面。关于借款人自身提供的抵押、质押担保，争议不大。这里面最有争议的是信用保证合同的法律效力认定问题。

在监管层面，2014年9月，中国银监会创新监管部主任王岩岫提出“中国P2P网贷行业监管的十大原则”，对当前P2P行业实践中难以厘清的一些问题作了监管层面的回应。其中，原则六明确指出：“P2P机构不得为投资人提供担保，不得自身为投资人提供担保，不得为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统风险和流动性风险，只是信息的提供者，不得从事贷款和受托投资业务、不得自保自融，这也是避免非法集资、诈骗等行为。”但是，平台自身不得为投资人提供担保，但并未规定第三方公司不得为投资人提供担保。担保公司也好、保险公司也好，提供对借款本金或者收益的保障服务，没有违背“P2P机构不得自身为投资人提供担保”的原则。

不过目前，关于P2P机构自身提供担保，并无法律法规明文禁止，在监管层面的“十大原则”不属于正式的法律规范。因此司法实践中如果P2P机构或第三方机构作出提供担保的意思表示，那么该担保合同是否有效？笔者认为，两者因主体不同而有所区别。人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。在合同法颁布施行之后，然而，就第三方机构提供的融资性担保而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，融资性担保合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的融资性担保大多发生在金融领域，且基本上被视为一种衍生附随金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将融资性担保纳入特许经营范畴。根据《融资性担保公司管理暂行办法》的相关规定，要求融资性担保公司最低注册资本为500万元人民币，其设立需监管部门审批，不得从事吸收存款、发放贷款活动，而且担保责任余额不得超过其净资产的10倍。由于目前法律尚未对融资性担保活动进行专门之规制，故而对于融资性担保合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡。如果在审查中发现第三方担保机构不符合法律规定的经营资质，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定精神，以及现行合同法第五十二条第一款第四项规定之“损害社会公共利益”无效情形，应认定合同无效。而关于P2P机构自身作出保证意思表示行为的，尽管在监管层面并未获得监管部门的原则性提倡，但仍属于法律法规未明确禁止的范畴。当事人自愿负担的义务，应当依据意思自治原则，不应直接认定无效。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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