【案情】

1998年1月2日，浙江浙东啤酒股份有限公司提出图形商标即引证商标的注册申请，1999年6月14日，被核准注册，商标注册号为1284581号，核定使用在第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品上。2006年，引证商标的注册人更名为浙江英博浙东啤酒有限公司（以下简称英博浙东啤酒公司）。

　　2001年7月12日，深圳金威啤酒有限公司（以下简称金威啤酒公司）提出商标即被异议商标（见图2略）的注册申请，2002年7月7日，被异议商标经初步审定公告，指定使用商品为第32类啤酒、不含酒精的果汁饮料，商标注册号为第1951299号。

　　2003年10月21日，金威啤酒公司提出（以下简称“金威啤酒Kingway及图”）商标的注册申请，2005年8月14日被核准注册，商标注册号为第3762027号，核定使用在第2类啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒等商品上，并于2005年被商标局认定为驰名商标。

　　2002年10月8日，英博浙东啤酒公司针对被异议商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年9月4日裁定被异议商标不予核准注册。金威啤酒公司不服，于2006年9月25日提出异议复审申请，其主要理由之一为被异议商标已成为驰名商标的重要组成部分，与引证商标不构成近似商标。

　　国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月24日作出商评字[2009]第22297号《关于第1951299号图形商标异议复审裁定书》（简称第22297号裁定），认为：虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但二者在整体外观上有明显区别，金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标予核准注册。

　　英博浙东啤酒公司不服第22297号裁定，提起行政诉讼。

【审理结果】

　　一审法院经审理认为：被异议商标与引证商标均由图形化的字母“K”构成，但两商标在该字母基础上所构设图形的设计风格和表现手法均有较大不同，两商标整体视觉效果区别明显。被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司所持“金威啤酒Kingway及图”商标中的图形部分完全相同，该“K”图形在“金威啤酒Kingway及图”商标中属于能够相对独立地起到识别功能的构成元素。而“金威啤酒Kingway及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标。基于以上事实可以推知：经过“金威啤酒Kingway及图”商标的广泛使用和宣传，相关消费者已经在被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司产品之间建立了相当的联系，加之被异议商标“K”图形与引证商标“K”图形在视觉效果上的明显区别，足以消除相关公众的混淆误认。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（1）项的规定判决：维持第22297号裁定。

　　一审法院宣判后，英博浙东啤酒公司不服，提起上诉。

　　二审法院经审理认为：被异议商标指定使用的第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品与引证商标核定使用的第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品构成类似商品。引证商标与被异议商标均由艺术化的字母K构成，在构成要素、呼叫等方面均相近似，构成近似商标，共同使用在类似商品上，会导致消费者混淆误认。金威啤酒公司持有的“金威啤酒kingway及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定及引证商标核准注册之后，且被异议商标与“金威啤酒kingway及图”商标存在明显区别，因此，“金威啤酒kingway及图”商标的使用情况不能用以证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。原审判决推定在“金威啤酒kingway及图”商标的广泛宣传和使用中，相关公众将被异议商标与金威啤酒公司的产品之间建立起相当联系，属认定事实错误。

金威啤酒公司提交的用于证明被异议商标已经使用的证据均为被异议商标与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用的证据，不足以证明被异议商标经其使用具有了较高的知名度，单独使用被异议商标不会导致消费者产生混淆误认。因此，商标评审委员会关于金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认的认定没有事实依据，是错误的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，对英博浙东啤酒公司的上诉理由予以支持，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（3）项之规定判决：1.撤销一审判决；2.撤销第22297号裁定；3.判令商标评审委员会重新作出行政决定。

【律师评析】

　　本案争议的主要问题是：对于商标异议复审行政纠纷案件中，在判断被异议商标是否与引证商标构成近似商标时，应否考虑被异议人在后注册的驰名商标。对此，审理中存在以下不同认识：

　　第一种观点认为，被异议人在后注册的驰名商标可以证明被异议商标和引证商标不构成近似商标。在后注册的驰名商标经过广泛的宣传和使用，成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，相关公众能够将其与被异议人建立特定联系。当被异议商标为在后注册的驰名商标的能够相对独立的一部分时，可以推知相关公众已经在被异议商标与被异议人之间建立了相当的联系。

　　第二种观点认为，被异议商标是否应予注册，应当以其申请时的事实状态进行评价，被异议人的在后注册商标构成驰名不能必然证明被异议商标与引证商标不构成近似商标，判断是否构成近似商标一般不应考虑在后注册的驰名商标。因被异议商标仅是在后注册的驰名商标的一部分，使用在后注册的驰名商标不能视为被对异议商标的单独使用，相关公众不能将被异议商标与被异议人建立起特定联系。

　　我们同意第二种观点，理由如下：

　　（一）判断被异议商标与引证商标是否近似一般应以被异议商标申请日的事实状态为依据

　　混淆是判断商标近似的重要因素，判断被异议商标与引证商标是否会引起相关公众的混淆误认，应当以申请时的事实状态还是以评审阶段的事实状态为准？这关系到判断商标近似的时间点问题。我们认为，判断某一行为是否具有合法性，应当以行为发生时的事实状态为判断依据，用在后发生的事实来证明之前行为的合法性有悖逻辑。商标是否应予授权，也应当以商标申请日的事实状态为判断标准，即以商标申请日为时间点，而不能以申请日之后发生的事实来证明商标应予获准注册。因此，判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标，应当以被异议商标申请日为时间截点，即以被异议商标申请日的事实状态判断是否会引起相关公众的混淆误认。

　　本案中，金威啤酒公司持有的第3762027号“金威啤酒kingway及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定公告之后，因此，“金威啤酒kingway及图”商标被认定为驰名商标，不能证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。

　　（二）被异议商标仅为在后注册的驰名商标的一部分且未曾单独使用，则不能以在后注册的驰名商标证明相关公众不会对被异议商标与引证商标产生混淆误认

　　驰名商标为相关公众广为知晓，因此，相关公众在驰名商标与商标权人之间建立一定联系，不会对驰名商标所标示的产品来源发生混淆误认。我们认为，仅驰名商标的某一组成部分并不必然受到保护，驰名商标所获得的美誉不能当然累积至其各个组成部分，使用驰名商标不能完全视为使用其某一组成部分。如果被异议商标仅为被异议人在后注册的驰名商标的一部分，不体现驰名商标的显著特征，且未单独使用过，相关公众则难以将其与被异议人建立一定联系。因此，在后注册的驰名商标并不能当然证明其组成部分也广为知晓、相关公众不会产生混淆误认。

本案中，金威啤酒公司在后注册的“金威啤酒kingway及图”商标，作为图形、文字与字母组合的商标，中文部分应当是该商标的显著特征，而被异议商标仅是以字母k构成的图形商标，故被异议商标与“金威啤酒kingway及图”商标在呼叫、外形等方面存在明显差异，被异议商标仅是“金威啤酒kingway及图”商标的一部分，且被异议商标并未单独使用，故用“金威啤酒kingway及图”商标被认定为驰名商标来推知被异议商标具有较高的可辨识度，不会导致消费者的混淆误认是错误的。

　　综上，二审的改判是正确的。

上海知识产权纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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