近年来，因私募基金投资行为而产生的投资收益纠纷越来越多。所谓投资收益纠纷，即私募基金未能向投资合伙人兑付其所承诺的投资收益所引发的纠纷。在这类纠纷中，最常见的，也是争议最多的法律问题是私募基金在投资协议中约定的投资收益保底条款是否有效？因为在私募基金投资亏损的情况下，保底条款的有效与否直接决定了投资方是否应当自行承担投资亏损。这一法律问题在司法实践中也争议颇多，相同的案例也会在不同法院产生不同的判决结果。笔者结合上海法院的司法实践，谈一下自己的观点。

认为私募基金的投资收益保底条款无效的理由主要集中在以下方面：

1、保底条款违反了私募基金的监管规定。

保底条款涉及的监管法规主要有：《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；”

私募基金中，承诺最低收益是违规的，因而保底条款无疑是违反了上述监管法规的规定。

2、对于最常见的有限合伙型私募基金而言，在《合伙企业法》中，第33条第2款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”如果有限合伙型私募基金整体亏损，却向部分投资人按保底条款支付投资收益的，则变相由部分合伙人承担了全是部亏损，违反了上述规定。

3、最高院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（1990.11.12）》认定了联营合同中的保底条款违反了共担风险的原则，因而无效。私募基金中的保底条款与之类似，可参照适用改解答，从而认定为无效。

纵观“保底条款”无效的理由，似乎有一定的道理。但是如果深入分析的话，就会发现这些理由都有一些站不住脚的地方。

首先，就《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》而言，是分别由证监会和中国基金业协会颁布，其立法效力上顶多为部门规章，未达到法律、行政法规的级别。而我国《合同法》规定，合同只有在违反了“法律、行政法规”的强制性规定的情况下才属无效。因此保底条款虽然违反了上述监管规定，但仍未达到条款无效的法律后果。

其次，对于有限合伙型私募基金而言，虽然有《合伙企业法》第33条的规定，但同样《合伙企业法》第69条规定了，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”即对于有限合伙型私募基金而言，立法的总体态度是更倾向于企业的内部自治。如果在合伙协议中约定了将利润分配给部分合伙人，法律仍然是认可的。

再者，最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》出台于1990年，已明显落后于目前的经济发展和社会实践，同时联营合同与合伙协议在法律上仍有明显的差别，不能简单将联营合同的司法解答直接运用在私募基金的“保底条款”上。

另外，如今市场上私募基金在募集过程中，使用“保底条款”或者“保本承诺”等的违规情况还是非常多的。如果一律认定类似“保底条款”无效，也对被私募基金保底承诺吸引的投资者不利，且一定程度上减轻了私募基金募集者的法律责任后果，有失公平。

综上所述，无论是从法律规定角度，还是从保护社会秩序，维护投资者利益角度来说，都应当认定类似的私募基金“保底条款”具备法律效力更为恰当。目前，在司法实践中，对于私募基金中约定明确的，没有明显法律瑕疵的“保底条款”，也有越来越多的法院倾向于将该类条款认定为有效。

上海商业合同纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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