《信息网络传播权保护条例》的第22条被称为网络信息传播中的“避风港条款”，它规定了网络服务者免于承担侵权责任的情形。司法实践中，许多网络服务者在遭受侵权诉讼时即会引用该条款进行侵权抗辩，不过最终大部分因不符合第3项条件“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”而被法院认定侵权。那司法实践中，法院评判网络服务提供者“知道或应当知道”的标准是怎样的？

结合各地法院的司法实践，如果有以下情形的，法院通常即认为网络服务提供者知道或者应当知道作品侵权：

（1）通过被控的侵权作品获取经济利益的。

所谓通过被控侵权的作品获取经济利益的，指的是网络服务提供者可以通过作品的传播行为获取收益，而网络服务商收取的行业通常标准的服务费等，不属于此处所谓的获益。如在北京知识产权法院（2019）京73民终3272号案件中，被告晟软公司运营的“道客巴巴”网站上，提供论文的在线阅读和付费下载服务，通过充值获得积分，在支付一定数额的积分后可下载相应作品。北京知产法院认为，虽然晟软公司提供的信息网络存储空间服务，但晟软公司通过积分奖励等规则，引导鼓励涉案网站注册用户做出通过充值获取积分以下载文档，并积极分享上传文档供他人下载以获取相应积分提现等行为，可以认定晟软公司从中获取一定的经济利益。

在通过被控侵权作品获取经济利益的情况下，通常法院会认为网络服务者应当承担更高的侵权注意义务，理应在被控侵权作品的发布和传播之前即对被控侵权作品的知识产权权属进行合理审核。

（2）被控侵权作品信息位于网站首页、其他主要页面或者其他可以为服务提供者明显所见位置的。

适用“避风港”条款的法理之一是作为信息存储空间服务提供者，限于条件的限制，不具有事先逐一审查每一份作品的能力。只有当其根据自身技术能力和专业水平尽到一般注意义务，足以发现侵权内容时，才构成有合理的理由应当知道服务对象提供的作品侵权。因此如果被控侵权作品信息位于网站首页、其他主要页面或者其他可以为服务提供者明显所见位置时，

通常法院认为，一方面网络服务提供者更容易注意到作品侵权情况，另一方面该作品信息也必然受到了用户的较多关注，侵权危害更大。因此，网络服务者对这类信息应当负有更高的注意义务，符合“知道或应当知道”的情形。

（3）网络服务提供者对被控侵权作品进行了分类、整理、排名、推荐等行为的。

如在北京知识产权法院（2020）京73民终3373号案件中，在被告武汉趣网公司经营的网站中通过搜索“阿狸”，可以显示被控侵权的涉案游戏，且标明“最热门的4个”。同时，在游戏的下方由上诉人设置了下载通道。虽然被控侵权的游戏软件为网友上传，并非被告公司提供，但由于被告公司对被侵权作品进行了排名、推荐行为，法院认定网站经营者应当对网友上传的游戏是否侵权负有较高的注意义务，从而认定其不符合“避风港原则”。

又如在乐视网诉木蚂蚁公司侵害作品信息网络传播权一案（2020京73民终2024号）中，木蚂蚁公司经营网络论坛的行为系提供信息存储空间服务。再次，根据案件审理查明的事实，被控侵权作品涉及的论坛帖子所在的论坛位置系“资源共享”栏目下“Android安卓影视下载”版块，由此法院认定涉案论坛对相应资源进行了精确分类。这也是最终法院认定被告木蚂蚁公司“知道或应当知道”涉案作品侵权的理由之一。

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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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