侵害商标权纠纷案件的司法实践中，被告如何依据法律规定作出合理合法的抗辩？怎样的抗辩才是有效的抗辩？

根据法律规定和司法实践经验总结，侵害商标权纠纷中被告提出的有效抗辩主要包括以下五种：权利滥用抗辩、在先使用抗辩、三年不使用抗辩、正当使用抗辩以及合法来源抗辩。

（一）权利滥用抗辩

     《商标法》第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这是商标权利滥用抗辩的法律依据。

实践中，部分商标侵权纠纷案件中原告主张的商标权涉嫌抢注被告或者他人在先使用的商标，注册成功后原告起诉他人构成商标侵权。此时，被告往往提出抗辩认为原告主张权利的商标构成抢注，行使权利的行为有违诚信。实践中一般称此类抗辩为权利滥用抗辩或者恶意抢注抗辩。

若原告申请注册商标时明知或应知他人已经在先使用相关商标，主观上存在搭便车等不正当意图，则原告注册该商标不具有正当基础。如果有证据证明原告注册商标时明知或应知该商标系他人已经实际投入使用的商标，其注册的商标原则上不应给予保护。特别是其针对实际使用人的起诉明显有违诚信，应予以驳回。

（二）在先使用抗辩

所谓在先使用抗辩，主要是依据《商标法》第五十九条规定所作出的抗辩理由。该法条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

判断在先使用抗辩是否成立主要从三个方面进行把握：

一是在先使用的时间。使用人应当在原告申请商标注册前已经实际使用。

二是在先使用的效果。在先使用人的使用行为应当取得一定影响，即在使用人使用商标的地域范围内，相关公众已经对该商标建立了一定的认知，在该商标与在先使用人之间形成了较为稳定的心理关联。

三是在先使用的范围。在先使用人可在原有范围内使用，若超出原有范围仍可能构成侵权。

（三）商标未使用不赔偿抗辩

《商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

根据该法条的规定，如果原告注册商标后并未实际使用，虽然其可以提起侵权诉讼，要求被告停止侵权行为，但由于其商标并未实际使用，侵权行为不可能对其造成损失，故原告无权获得损害赔偿。原告只有在注册商标核定的相同商品或服务上使用了该商标，且实际进入市场流通的，才能主张损失的赔偿。但若原告仅是在类似商品上使用相同或近似商标，或仅仅是在交易文书、广告宣传等进行象征性使用，均不能认定为使用注册商标的行为。此时被告依据《商标法》第六十四条提出商标未使用抗辩的，能够得到法院的支持。

（四）正当使用抗辩

商标权的权利范围并非绝对禁止他人使用相同或者近似的商标，仅限于在识别商品或服务来源意义上使用商标标识的行为。如果注册商标标识本身具有固有含义或者表明商品或服务质量、功能等特点含义，商标权人无权禁止他人在原有含义基础上使用商标标识的行为。

《商标法》第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

在这种情况下，被告为说明或描述商品或服务本身的特点而使用了他人的注册商标，同时客观上也不会导致相关公众的混淆误认的，则不应被认定为商标侵权。

（五）合法来源抗辩

《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

被诉侵权产品的销售商如果要以合法来源抗辩免除赔偿责任，应当同时满足两个方面的条件：一是主观上不知道其销售的系侵权产品。主要从商标的知名度、侵权产品售价与正品价格的差别等方面进行审查判断；二是客观上能够提供被诉侵权产品的进货来源，即被诉侵权产品来源于第三方且能提供进货上家的主体信息，以便于权利人能向上家追索。上述两个要件相互联系。如果销售商能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售商实际不知道且不应当知道其所销售的产品系未经商标权人许可的侵权产品，认定销售商合法来源抗辩成立。

上海知识产权纠纷律师：

徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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