【案  例】
    北京某公司经英国某公司授权，获得同系列商标A、B在中国大陆地区的总授权许可。基于此，北京公司与广东某公司签订了《再许可授权协议》，将商标A、B商标独家使用权授权给广东公司，广东公司按年支付商标使用费。《再许可授权协议》中约定，A、B两商标均应当在中国取得商标注册。签约时，商标A已经在中国获得商标注册，而B商标正在申请注册商标过程中。
    此后，广东公司依约支付商标使用费，并一直在其产品上使用A、B商标。但由于B商标在此前已经被中国另一家企业先行在同一类别上抢先注册，导致英国公司在B商标上的数次申请均未获得成功注册。
    由于英国公司一直未获得B商标在其类别上的商标注册，导致市场上存在其他公司生产的使用B商标的同类产品，使得广东公司在B商标产品的经营商遇到了很大困难。这种情况持续了1年多后，广东公司停止支付商标使用费，并要求北京公司予以解决。
    几个月后，在英国公司仍未获得商标注册情况下，广东公司向法院提出诉讼，要求判令解除《再许可授权协议》，并要求北京公司返还已经支付的商标使用费。而北京公司向法院提起反诉，要求广东公司支付拖欠的商标使用费。

【法院判决】
    法院审理后认为，合同约定商标A、B应当在中国取得商标注册，B商标至今未能在中国获得商标专用权，北京公司存在相应的违约行为。但与此同时，广东公司在起诉前一直使用了A商标与B商标，而A商标也已经获得了中国的商标注册，因此B商标未能在中国获得注册的违约行为不足以导致广东合同的合同目的完全无法实现，广东公司直接要求解除《再许可授权协议》的理由不充分。但B商标未在中国获得注册，的确使广东公司无法在B商标上行使完整的商标专用权，给广东公司的经营行为造成了阻碍。
    综合上述理由，法院最终判决驳回了广东公司要求解除《再许可授权协议》的要求，但也判令酌情减少了广东公司应当支付给北京公司的商标使用费的数额。

【律师评析】
一、我国《商标法》上，未注册商标和注册商标的法律性质区别。
    根据我国《商标法》对商标和注册商标的规定，如果某一商标在我国未经注册，则该商标在我国不享有注册商标专用权，在我国商标法上并不能获得排他性的保护。但是未注册商标同样是具有一定的商业价值和经济价值，给予未注册的商标，只要其符合法律规定的商标的基本要件，法律也同样允许对其使用与授权许可。因此，注册商标与未注册商标在商标法上的区别主要在于能否获得排他性的法律保护，即能否禁止他人使用同类商标，而并不影响当事人间商标授权许可合同的效力。

 二、以授权的商标未获注册为由解除商标授权合同的法律依据。
    由于，在法律上未注册的商标与注册的商标并不影响合同双方签订的商标授权许可使用合同的法律效力，因此能否就授权商标未获注册为由解除商标授权合同还是要从我国《合同法》的相关规定中找寻依据。
    我国《合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
    以上两个条文是《合同法》中对合同的“约定解除权”及合同的“法定解除权”所做的规定。所谓约定解除权，运用于授权商标未获注册的情形，即要在商标授权合同中授权商标未获注册约定为被授权方有权解除合同的情况的其中之一。譬如合同双方约定了“授权方应当积极就授权商标向中国商标局申请商标注册，若在本合同签订后1年内，仍未取得商标注册登记的，被授权有权解除本合同。”则，若是届时授权方仍未完成商标注册的，被授权方就可以依据商标未获注册来解除商标授权合同。
    法定解除权，一共规定了五种可以适用该条款的情形。运用到商标授权合同中授权商标未获注册的情况，则与该条款主要的连接点在于能否认定授权商标的未予注册会导致被授权方的合同目的无法实现。

三、如何来认定授权商标未获注册会导致合同目的无法实现？
    合同目的能否实现，要根据合同约定的内容以及双方实际的履行方式来具体考量判断。
    首先，合同中的内容表述和被授权方实际的操作内容一般能很好地反映被授权方在订立该合同时，究竟是怀着怎样的合同预期，希望从合同中得到些什么权利，其在合同订立时及履行过程中最重视的是哪几部分。这些合同条款和履行方式可以用来解读被授权方的主要合同目的。
    其次，需要注意的是，“合同目的无法实现”并不是指部分合同目的无法实现，而是指全部的合同目的，至少是主要的合同目的无法实现，方可适用合同的法定解除权。如上述案例中，由于商标授权合同的授权商标有A、B两枚，其中一枚商标已经获得了商标注册，而另一枚没有获得商标注册；同时，广东公司也实际对两枚商标都在其商品上进行了使用；因此其中一枚商标未获得注册，不能认定广东公司的全部合同目的，或者主要的合同目的没有实现。因此，其主张行使法定解除权未获得支持。
    再者，授权的方式对“合同目的无法实现”的判断有着极为重要影响。商标的许可方式通常分为三种，普通授权、独占授权、排他授权。所谓商标的普通授权。指授权方虽授权被授权方使用该商标，但授权方仍然保留使用该商标的权利，而且还保留了同时授权其他人使用该商标的权利，被授权方都无权干涉。商标的排他授权是指授权方在同一时间、地域、商品类别上内只授权被授权方一人使用其商标，授权方不得再授权其他人，但授权方自己可使用该商标。商标的独占授权。是指授权方在同一时间、地域、商品类别上内只授权被授权方一人使用其商标，授权方不得再授权其他人，同时自己也不能使用该商标。
    在实践中比较上述三种授权方式可以看到，为取得商标的“排他授权”和“独占授权”，被授权方通常需要支付比“普通授权”更多的商标使用费给予商标权利人，其主要的目的是要取得商标的“专用权”，排除第三方与其在同样商品上使用同一商标的情况。这种情况下，由于未注册的商标其商标专用权是不受我国商标法保护的（驰名商标除外，根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”属商标侵权的一种；第二条的规定，“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”。据此，注册的驰名商标在未注册的商品类别上，及未注册的驰名商标在同类商品上仍享有相应的权利保护。），会直接导致被授权方无法获得授权商标的“专用权”，从而在根本上无法排他地享有授权商标权利。因此，如果在“排他授权”或“独占授权”上出现授权商标未获我国注册的情况（驰名商标除外），通常可以认定授权方出现了根本性的违约，被授权方的主要合同目的无法实现，被授权方有权依此主张解除商标授权合同。
    如果合同双方约定的是“普通授权”，则被授权方所获得的商标使用权从本质上来说，并非一种专用的，排他性的商标使用权利（驰名商标除外）。因此，授权商标未获注册，虽然会导致被授权方在维护商标权利上的困难，但并非在很大的程度上阻碍了被授权方预期的可实现权利的行使，也就不能称之为“全部或者主要的合同目的无法实现”。“普通授权”的被授权方要依据商标未注册来主张解除商标授权合同是非常困难的。也正是因为此，“普通授权”的被授权方在遇到未在中国注册的非驰名商标时，要特别注意将商标未获得中国注册设定为可解除合同的一种情况，以“约定解除权”来保护自己的利益，否则将面临巨大的法律风险。


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徐玮康 盈科（上海）律师事务所 合伙人

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